關聯條文：設計施工編第166-1條（實施容積管制前已申請或領有建造執照申請變更設計）

建築法規的修正常常對建造的成本或業主利益造成巨大影響，因此每每在施行日前引起搶建潮。如果在申請建照後、完工領得使照前法規發生變動，此時屬於建管程序尚未終結的狀態，又會有不同的「適用原則」，即中央法規標準法第18條之「從新從優原則」。本條及第141條修正頻繁，解釋函中有極大比例都與新舊法規的適用性有關，因此「法規適用原則」是建築師必備的法律學養。

由「罪刑法定原則（拉丁文：Nulla poena sine lege）」所派生出的「禁止溯及既往原則（拉丁文：Lex retro non agit）」不只是刑事法領域的重要原則，在行政法領域也同樣以「不溯及既往」為原則、「溯及既往」為例外。因為人民對公權力的合理信賴會形成法秩序，依此進行生活安排與投資經濟活動，以趨吉避凶。如果因法規的變更使其遭受不可預見之不利效果，將破壞人民對公權力的合理信賴和法秩序，讓人民無所適從。在英國行政法概念中被稱為「信賴保護原則（Legitimate expectation）」，與「法安定性原則（德語：Rechtssicherheit）」被視為一般法治國家最優先的法律原則。法治國家的「不溯及既往原則」只有在基於更重要的公共利益、或不存在值得保護的信賴，才能加以違背。民國88年制定的「行政程序法」第8條對「信賴保護原則」有明文規定：

行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。

更具體一點來說，行政法的「不溯及既往」是指「實體法（substantive law）」的權利義務關係應適用「行為時法」加以規範，也稱為「實體從舊」原則。所謂的「實體法」是關於權利與義務關係主體的法律類型，與之相對的是「程序法」。「程序法」是關於實現權利義務的法律。例如民法、刑法屬於實體法，而民事訴訟法、刑事訴訟法屬於程序法。

雖說「實體從舊」被視為一般法律原則，但必須注意的是，民國59年制定的「中央法規標準法」第18條針對「人民申請許可案件」，並不完全採用「實體從舊」原則，而是採用「從新從優」原則：

各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。

其中「據以准許之法規」原則上應適用新法規，故稱為「從新」。立法時也參考了刑法第2條的精神¹⁾，如果舊法規對當事人較有利、且在「新法規沒有廢除或禁止所聲請事項」的情況，才可以適用舊法規，此稱為「從優」，或稱為「從有利」。「從新從優原則」是一種「有限制的實體從舊原則」，不妨理解為是為了更重要的公共利益目的。

• 是「禁止」還是「限制」：「從新從優原則」在實務上常發生認定上的疑義。例如山坡地開發建築規定修正後，坡度超過30%者「禁止」開發，但實務上的見解多認為這是屬於「限制」而非「禁止」。而土地使用分區管制規定修正後，禁止在住宅區設置加油站，則認為是新法所禁止的事項²⁾。

• 全部／部分適用舊法：如果舊法規有部分條文比較有利、但有部分條文比較不利的情況，能否只就有利條款選擇適用舊法規、其他部分選擇適用新法規？關於這一點，並沒有明確的函釋，在法學上的討論也很少。但在建管實務上一般認為只能就「全部的新法」或「全部的舊法」擇一適用，不能擇有利的部分條文適用。但有少數法條依條文或函釋明訂「得適用新法規」或「應適用新法規」。例如本條（第166-1條）明訂在高度限制的部分得適用新法規。

至於在「程序法（procedural law）」上，我國一向採取「程序從新」原則。這是指新的行政法規公布時，尚在進行中的行政程序應適用新的程序規定。最高行政法院對採用「程序從新」原則的理由是「因程序性規定僅為確定法律關係實體事項程序進行的規範，並沒有確定任何權利義務關係，也沒有造成任何法秩序的變動。為求該程序性法律於修正後可以一體適用於當事人，使程序順利進行，自應適用從新之法律³⁾」。

然而實際上，程序法的改變未必不會影響當事人的權利義務。例如某開發案⁴⁾在環評的程序中，基地才被公告為地質敏感地區，而必須辦理地質調查和安全評估。由於這些額外增加的要求被認為只是「程序規定」上的變更，依「程序從新」原則應適用新法規。實質上造成程序的延長、費用的增加、也可能對案件的准駁造成關鍵性的影響。德國聯邦憲法法院在1983年也曾有判決認為人民對程序規定的信賴，原則上也應受相同保護。從信賴保護觀點來看「程序從新」原則，似乎仍有檢討的空間。

由於中央法規標準法第18條中「據以准許之法規」是專指「實體法」，所以程序上規定仍然依照「程序從新」原則，不能比照「從優」原則適用舊法規，請特別留意。

又各種行政法規中的「處理程序終結」有不同的界定標準⁵⁾。由於建築行為具有連續的特性，且工程需時較長，法規又變更頻繁，如果以「核發建照」作為「處理程序終結」的時點，則建築物完工時幾乎不可能完全符合彼時的建築法規。因此，內政部於民國84年函釋「建築許可的行政程序」是指「申請建造執照之日」起至「發給使用執照」或「依法註銷其申請案件」才算終結。在「處理程序終結」終結以前，程序期間如果申請「變更設計」，得依中央法規標準第18條的規定，只要新修正的建築法規沒有廢除或禁止、且不妨礙都市計畫等之規定，仍得適用原建造執照申請時的法規⁶⁾。87年再就「欲適用舊法規」的情況增訂若干條件（詳後文 [其他相關法規]）。

至於在領得使用執照之後申請「變更使用」或「增／改建」，則必須適用該行為時的法規。

• 法務部的不同意見：在民國87年有關變更設計的法規適用協商會議中，法務部並未派員參加，直到民國109年時法務部才因他案爭議而提出異見：「人民申請建造執照，機關作成核發建造執照之行政處分並送達生效，該處理程序即已終結」、「（84年函釋）是否符合中標法第 18 條規範意旨，宜請斟酌」⁷⁾。

• 分階段的開發許可案件：例如山坡地開發包括開發許可、雜項執照、建造執照三個階段，如果一個階段完成後發生法律變更，則次一階段應適用哪一個法規、是否與前一階段屬於同一個程序，存在爭議。公益及人民的信賴保護孰者為重，不得不審慎考量。

「行政函釋」是用來澄清或闡明法規，其效力附屬於法律，故理論上其適用的時間點就是所解釋的法律生效的時間點。但是實務上行政函釋本身也可能變動，而且函釋可能實質上改變了法律的涵意，使得同樣的行為受到不同的法律評價，因而發生「溯及適用」的爭議。行政函釋變動的可能原因包括：

• 為符合法律規範目的：行政機關可能會認為原來的慣例或函釋與法律規範的目的不符，於是發布、變更、或廢止原有函釋。

• 為達到行政機關的行政管制目的：原來的慣例或函釋也可能並沒有違反法律規範的目的，但行政機關意圖藉著新函釋的發布或廢止，以達到其管制目的。

行政函釋的溯及適用問題極為常見，實務上大抵以大法官釋字第287號解釋作為處理的標準，概要如下：

• 行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立的行政命令，固應自法規生效之日起有其適用。

• 對同一法規條文，先後之釋示不一致時，非謂前釋示當然錯誤。主管機關依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。

值得一提的是，日本的建築法令明確地區別「許可」與「確認」。而我國在用語上並沒有加以區別，建築法中「申請建築執照」被編排在稱為「建築許可」的章節，一般被認為是屬於「人民申請許可案件」。

日本建築基準法中的「申請建築確認」雖然是義務，但與「申請建築許可」不同。所謂的「建築確認」是針對「原則上不禁止」的建築行為，由「建築主事」或「指定確認検査機関」受理，只是確認其計畫符合法令的條件或標準。如果審查結果符合規定，審查者必須在法律規定的期限內交付「確認済証」給申請者。

至於日本的「建築許可」則是針對「原則上禁止，但特例得許可」的建築行為，屬於特定行政庁的權限，只有經過特定的審查才能特例許可。建築基準法中對於各種限制幾乎都訂有「若特定行政庁認為在交通上／安全上／防火上／衛生上沒有妨礙者」作為例外但書，有些條文會明訂特定的審查程序（例如公開聴聞会、得到建築審查会的同意、或經由都市計画審議会審議等），以因應立法時難以預料的情況，避免造成不必要的限制。要突破這些原則限制，就必須申請「建築許可」，且需在「建築確認」之前先行辦理。

在我國的一般法律用語中，「許可」一詞也是針對「原則上禁止」的行為，在符合一定條件時解除其禁止。但是將所有「建照申請」都歸類於「建築許可」，反映出我國建築法規濃厚的「原則禁止」色彩，更偏向「許可主義」而非「準則主義」。甚至可以說，在「許可主義」的心態下，行政機關或審查者更有可能忽視法律授權的必要而增加額外限制、或擴張解釋法規，而民眾也早已習於逆來順受。

• 「行政法上實體從舊與程序從新原則及法律不溯既往原則」，陳清秀，東吳法律學報，民108
• 「論行政函釋的信賴保護」，謝宏緯等，嘉南學報，民100